HUKUK-AHLAK AYRIMI

Asım Cüneyd Köksal*

İnsanın kendine özgü bir varlık olarak kavranışında ahlakın yeri nedir? İnsani eylemin ahlakiliğinin koşulları ve burada özgürlüğün yeri nedir? Ahlakın kökeni nedir? Hususen ahlak ile din arasındaki münasebet nedir (birisi diğerinin kaynağı mıdır, yoksa ikisi birbirinden bağımsız mıdır)? Tanrısız bir ahlak tasavvuru mümkün mü? Akıl yahut ahlak duyusu (yahut vicdan) ahlakın kaynağı olabilir mi? Her özneyi bağlayıcı nitelikte genel geçer ahlaki ilkelerden bahsedebilir miyiz, yoksa ahlak mahiyeti itibariyle göreceli olmak mı durumundadır? Ahlak ile hukuk arasındaki münasebet tarih boyunca bugün bildiğimiz gibi miydi? İslami ilkeler içerisinde kalınarak, vahiyden bağımsız (ve İslami bakış açısından gayr-i meşru sayılmayacak) bir ahlak sistemi mümkün ve tarihen vaki midir? İslam’da ahlak-hukuk ve ahlak-siyaset ilişkisi hangi esaslar ekseninde şekillenmiştir? Günümüzdeki İslam(i) siyaset tartışmalarında ahlakın yeri nedir? Hususen de modern (modernist değil) bir İslamilik tasavvurunda ahlak merkezli yaklaşım ile siyaset merkezli yaklaşım arasındaki uzlaşmazlık noktaları nelerdir?

Bunlar genelden özele doğru, bu yazıdan itibaren ahlak meselesine tahsis edeceğimiz yazılarda, yolumuza ışık tutacak olan sorular. Fakat öncelikle, bu sorulara başından değil de ortasından bir giriş yapmak, hukuk ve ahlak felsefesiyle meşgul olanların verili bir durum olarak kabul ettiği hâliyle hukuk ile ahlak ayrımını ele almak bana makul geliyor. Zira bu ayrımı tarihî ve analitik açılardan incelemek, ahlaka dair modern kavrayışımızı ahlakın mahiyetine ve kökenine doğru derinleştirme imkânı verebilecektir.

Modern Batı’da Hukuk-Ahlak Ayrımı

Batı hukuk düşünürlerini en çok meşgul eden problemlerden birisi hukuk-ahlak ilişkisidir. Esasen, söylenecek şeyi en başta açıkça söylemek gerekirse, insan eyleminin normatif açıdan değerlendirilmesinin iki veçhesini teşkil eden hukuk ile ahlakı birbirinden keskin biçimde ayırmak modern Batı düşüncesine mahsus bir tutumdur.

Eski Yunan medeniyetinde hukuk ve ahlak ayrımı yoktur. Eski Yunan’da devletin bugün anlaşıldığı gibi bütün iyilere karşı tarafsız bir hukuki kurum olarak değil, insanları eğitip ahlaki yetkinliğe kavuşturma amacı taşıyan bir yapı olarak kavrandığı görülür. Ne Roma’da ne Patristik ne de skolastik dönemde hukuk-ahlak ayrımı hakkında bir nazariyeye tesadüf edilmektedir. Öyle anlaşılıyor ki Christian Thomasius’un (ö. 1728) 1705 yılında, siyasi bir amaçla bu tefriki yapmasına kadar böyle bir ayrım sarih bir biçimde ifade edilmiş değildir. Thomasius bu sene neşrettiği Fundamenta juris naturae et gentium adlı eserinde[1], devletin faaliyet sınırını tespit etmek, ferdî hürriyetin ve bilhassa fikir ve vicdan hürriyetinin sınırının ihlâl edilmesini engellemek amacıyla, hukukun fikir ve vicdana müdahale edemeyeceğini söylemişti. Ona göre ahlak sadece içe, derûna, hukuk ise zahire, dışa taalluk eder ve düşünce ile meşgul olmaz.[2] Del Vecchio hem Thomasius’un hem bu hususta onu takip eden Kant’ın hukuku amelin yalnız dış veçhesine inhisar ettirmesini haklı olarak eleştirmektedir.

“Hukukun insanı sadece maddi varlığı itibariyle mütalaa etmesine mukabil, ahlakın manevi varlığı nazara aldığı iddiası da reddedilmek lazım gelir. Hakikat şudur ki, her iki etik zümresi de insanı bir kül olarak, yani hem maddi hem de manevi bir varlık olarak mülâhaza ederler.”[3]

Ona göre ikisi de amelin kaideleri olması bakımından ahlakla hukukun müşterek bir esasa dayanması gerekir. Beşer faaliyeti tek olduğuna göre bunu tanzim eden kaidelerin de birbiriyle uyumlu olması gerekir. Buna göre ahlakla hukuk birbirinden tefrik edilebilirse de birbiriyle çelişik olamaz. Ahlakın yasakladığı birçok şeye hukukun cevaz vermesi, aralarında tenakuz bulunduğunu göstermez. Eğer ahlakın yasakladığı bir fiili hukuk emretseydi ancak böyle bir tenakuzdan bahsedilebilirdi. Buna göre hukuka uygun olmak demek, yapılması engellenemez olmak demek olup ahlaka da uygun demek değildir. Buna mukabil ahlakın bir vazife olarak tespit ettiği her şey, hukuk tarafından tecviz edilmiş (meşru kılınmış) olmak zorundadır. Del Vecchio’ya göre ikisi arasındaki esas fark, ahlakın tek taraflı olmasına mukabil hukukun çift taraflı oluşudur. Yani ahlak bir süjenin muhtelif hareketleri arasında bir mukayese yaparken, hukuk muhtelif süjelerin hareketleri arasında bir mukayese yapar. Hukuk bir tarafa borç yüklerken diğer tarafa bir salahiyet veya talep hakkı tanır. Ahlakta ise yalnız bir kişiyi ilgilendiren bir vazife vardır, her ne kadar bu vazifenin ifası diğer şahısları etkilerse de ahlak yalnız failin hareketi hakkında kaide vaz eder. Bu sebeple hukuk eylemin dış cephesinden hareket edip iç cepheye ulaşırken, ahlak içten hareket edip dışa ulaşır. Dolayısıyla ahlakın yalnız iç cepheyi, hukukun ise niyetleri dikkate almaksızın yalnız eylemin dış tarafını dikkate aldığı doğru değildir. Fakat hukukun öncelikle dış cepheyi esas alması ve çift taraflı oluşu, hukuka mahsus cebrîlik (ifaya zorlama) niteliğini ortaya çıkarır.[4]

Del Vecchio hukuk ile ahlakın hiçbir klasik medeniyette ayrılmamış olduğunu ve modern zamanlarda ayrılmaya başladığını anlattıktan, ahlak ile hukukun tek ve bölünmez insan fiilinin kaideleri olduğunu ve bu iki sistem arasındaki ayrımı keskin bir şekilde ifade eden bütün düşünceleri eleştirdikten sonra, yine de bu ayrımın bir gelişmenin göstergesi olduğunu eserinin çeşitli yerlerinde ifade eder.[5] Esasen bu yaklaşım, ahlak-hukuk ayrımı bir defa yapıldıktan ve çeşitli sebeplerle benimsendikten sonra, geçmişteki yapılara bugünün zihnî alışkanlığıyla bakmak, ahlak ile hukukun ayrılmadığı sistemlerde de –ileride ayrılması tarihî seyrin tabii bir icabıymış gibi- bu ayrımın nüvelerini görmeye çalışmak şeklinde bir metodik problemin ifadesidir. Del Vecchio’nun bir doğal hukukçu olarak hukuk ile ahlakın ayrılığını temellendirmekte zorlanmasına mukabil, hukuki pozitivizmin en temel önermesi hukuk ile ahlakın ayrılığıdır. Hukukun hukuk olması için ahlaki standartlarla yargılanmasına karşı çıkan bu düşünce, hukuki pozitivizmin kurucu isimlerinden John Austin’in (ö. 1859) kaleminde şöyle ifadesini bulmuştur:

Hukukun varlığı bir şeydir, bunun meziyeti yahut değersizliği ise başka bir şeydir. Hukukun fiilen var olup olmamasıyla, bunun kabul edilen bir standarda göre mevcut olup olmaması ayrı birer soruşturma konusudur. Fiilen var olan bir hukuk, bir hukuktur; ister bundan hoşlanmayalım, isterse bizim tasvip ve tenkidimize esas olan metne göre farklı olsun.[6]

Ahlakın diğer değer alanlarından bağımsız ve akılda temellenen bir alan olarak vaz edilişi, bir Aydınlanma projesidir. Günümüzün önemli düşünürlerinden Alasdair MacIntyre bu projenin başarısız olduğunu uzun uzun anlattığı eserinde, “moral” (ahlak/ahlaki) kelimesine dair etimolojik bir tahlil ortaya koyar. Buna göre günümüz İngilizcesinde bu kelimenin mukabili olan Yunanca veya Latince bir kelime yoktur. Moral’in “moralis”ten geldiğini, bu sonuncu kelimeyi ise bir Yunanca kelimeyi karşılamak için Cicero’nun icat ettiğini söyler. Gerek “moralis”, gerek Yunancadaki muadili “ethikos”, karaktere uygun olan anlamına gelmekte ve günümüzdeki ahlak/i anlamını taşımamaktadır. Moral sözcüğü ilk defa on yedinci yüzyılın sonlarında cinsel bir davranışla ilişkili olarak bugünkü anlamına yakın bir şekilde kullanılmıştır. Bu etimolojik çözümleme, ahlak alanının modern dönemden önce diğer değer alanlarından bağımsız olmadığının bir kanıtıdır. Fakat MacIntyre’ın vurguladığı diğer bir husus da en az bunun kadar önemlidir. Buna göre, “moral” sözcüğünün tarihi hakkında 1630-1850 arasında ahlaka rasyonel bir temel kazandırma girişimlerinden bağımsız şekilde ve bu girişimlere bir açıklama getirmeksizin bir şey söylemek mümkün değildir. “Ancak on yedinci yüzyılın sonları ve on sekizinci yüzyılda, bu ahlaksal olanı estetik olandan, teolojik olandan ve legal olandan ayırma bir doktrin hâline geldiğinde, ahlaklılığın bağımsız rasyonel temellendirmesi projesi tek tek düşünürlerin değil, bütün Kuzey Avrupa kültürünün başlıca ilgi odağı olmuştur.”[7] Yazara göre bu dönemde gerçekleşen temel değişim, amaçlılık (telos) fikrinin kayboluşudur. Gerek Aristoteles’in eserinde, gerek monoteist kitabî dinlerin ahlak anlayışında üçlü bir yapı vardır. Bir taraftan mevcut, işlenmemiş, bilkuvve insan doğası, diğer taraftan olgunlaşmak, terbiye edilmek suretiyle olması gereken hâle gelen yetkin insan, bir de bilkuvve insanı bilfiil insana dönüştürmek için gerekli ahlak kuralları (ve bu kuralların bilimi olarak ahlak/etik) vardır. “Bu ereksel şema içerisinde, olan-insan ile asıl-doğasının-farkına-vardığında-olabilecek-insan arasında köklü bir karşıtlık vardır. Etik ise insanların, ilk aşamadan ikinci aşamaya nasıl geçebileceklerini anlamalarını olanaklı kılacak bir bilimdir.”[8] MacIntyre’ın tasvir ettiği bu temel çerçeve açısından İslam’ın temel ahlak öğretisi, Eski Yunan ve Müslüman Meşşâîliği, Orta Çağ Hıristiyan düşüncesi ve tasavvuf ahlakı arasında köklü bir farklılık yoktur. Dinî ahlak söz konusu olduğunda ahlaki kurallar ilahi yasanın tezahürleri hâline gelir, ahiret boyutu temel bir esas olur, fakat bu üçlü yapı değişmez. MacIntyre’a göre bu üçlü yapıdaki amaç (telos) boyutu, “asıl hedefini belirleyen bir öze sahip insan görüşü” modern dönemde ortadan kalkmıştır. Böylece bir tarafta ereksel bağlamını yitirmiş ahlak kuralları, diğer tarafta olduğu-gibi-duran-cahil-insan-doğası kalmıştır. O kurallar ancak bir amaçlılık bağlamında anlamlı olup bu işlenmemiş insan doğasından çıkartılamayacağı için on sekizinci yüzyıl ahlak felsefecileri başarısızlığa uğraması kaçınılmaz bir projeye bel bağlamışlardır.[9]

MacIntyre, sözünü ettiği dönemde Kuzey Avrupa’da ahlaka rasyonel bir temel kazandırma girişimlerinden özellikle üçü üzerinde durur. Hume, Kant ve Kierkegaard’ın ahlak teorilerini analiz eder ve üçünün de başarısız olduğunu iddia eder. Hume ahlakı tutku üzerine, Kant akıl, Kierkegaard ise “temel seçim”[10] üzerine kurmaya çalışır.

“Bu görüşlerden birisinin haklı çıkarılması, önemli ölçüde diğer ikisinin başarısızlığına dayanacak şekilde yapılmıştır ve içlerinden birisinin diğer ikisi tarafından yapılan bir toplu eleştirisi, hepsinin ortak başarısızlığı hâline dönüşmüştür. Ahlaklılığın rasyonel olarak temellendirilmesi projesi kesin bir biçimde başarısızlığa uğramıştır; ve o gün bugündür de bir önceki kültürün ahlaklılığı –ve onun bir sonucu olarak da bizimkisi- topluca benimsenen ve paylaşılan herhangi bir temelden (rationale) veya gerekçelendirmeden yoksun kalmıştır. Laik rasyonalitenin hâkim olduğu bir dünyada, din artık ahlaksal söylem ve eylem için gerekli böylesi bir ortak arka planı ve temeli sağlayamazdı; ve felsefenin dinin artık sağlayamadığını sağlamadaki başarısızlığı, felsefenin kültür içindeki merkezi rolünü kaybetmesinin ve dar, marjinal bir akademik çalışma alanı haline dönüşmesinin önemli bir nedenidir.”[11]

Fıkıhta Hukuki ve Ahlaki Boyut

Wael Hallaq, İngilizcedeki “moral” kelimesi hakkında MacIntyre’ın söylediği durumun İslam dünyası hakkında da geçerli olduğunu anlatır: “Aynı durum XIX. yüzyıl öncesi Arapçası (…) ve bildiğim kadarıyla, diğer bütün önemli modern öncesi İslami diller için de geçerli: ‘Ahlak’ kelimesi hiçbir açık eşleniğe sahip değil ve şimdilerde ahlak ve hukuk felsefesinde ilişkilendirdiğimiz büyük çağrışımların hiçbirini taşımıyor. (…) MacIntyre’ın Aydınlanma sonrası bağlamda gözlemlediği üzere, benzer bir bugünü geçmişe yansıtma ve bugüne modernleştirilmiş bir geçmişi taşıma işlemi İslam’da da yaşandı.”[12] Hallaq eğer “ahlaki” tabiri modern öncesi İslam’da yoksa o hâlde “ahlaki” ile “hukuki” arasındaki ayrımın da Kur’an’da ve şeriatta olamayacağını söyler. “Hukuki olan aynı zamanda ahlakidir ve bunun tersi de böyledir.”[13]

Batı dünyasında bir taraftan Hıristiyanlığın etkisinin azalıp sekülerliğin yayılmasına bağlı olarak ve diğer taraftan da mutlakiyetçi devletin gücünü sınırlandırmak amacıyla yapılan bir ayrım olarak ahlak-hukuk ayrımının İslam hukukunda yapılmamış olması tabiidir; zira bu hukuk varlığını, İslam’ın temel kaynaklarına ve bu kaynaklarda tezahür eden ahlak ilkelerine bağımlı olmaya borçludur. İslam hukukunda, hukuki olanla ahlaki olanın ayrılamazlığına dair, Bernard Weiss’in, ilahi hükümlerin, belirli insan eylemlerinin ahlaki-hukuki statüsünü teşkil ettiği şeklindeki ifadesi önemlidir.[14] Kevin Reinhart fıkhın yalnızca hukuktan ibaret olmayıp, bir hukuk sistemi olmasının yanı sıra büyük bir incelik ve derinliğe sahip bir etik ve epistemolojik sistem olduğunu söyler.[15] Robert Brunschvig de, şeriatın ahlaki-hukuki karaktere sahip olduğunu belirtirken,[16] Wael Hallaq şeriatın ahlaki bir hukuk (moral law) tarafından temsil edilip oluşturulduğunu söyler.[17] İslam’da fıkıhtan tamamen bağımsız ve ona alternatif bir ahlak sisteminin varlığından söz etmek mümkün değildir. Bunda, fıkıh ve şeriat kavramlarının tam olarak hukuka indirgenemeyecek, hukukla beraber ahlak ve diğer başka bazı alanları ilgilendiren mahiyeti ve kapsamı etkili olduğu gibi, fıkhın hem salt uhrevi nitelikli meselelere cevap teşkil eden dinî karakteri, hem de insanlar arasındaki dünyevi meseleleri hâlleden, hukuki objektiviteyi esas alan bir kazâ müessesesine sahip olan pozitif bir hukuk sistemi oluşu önemli bir rol oynamaktadır.[18]

O hâlde fıkıh fiillerin hem dünyevi hem uhrevi sonuçlarının aynı bağlamda ifade edildiği bir normatif düzenin ilmidir. Fıkıh fiillerin hem uhrevi (vacib, mendub, mübah, mekruh, haram) hem de dünyevi (sıhhat, fesad, butlan, nefaz, lüzum) hükümlerini belirler. Fiillerin dünyevi ve uhrevi hükümlerini belirlediği gibi, bunların hüsn ve kubh ile alakalarını ortaya koymak suretiyle iyi veya kötü olduklarını da tespit eder (vacib ve mendublar iyidir, haram ve mekruhlar ise kötü. Mübah hakkında ise, benimsenen hüsn ve kubh tarifine göre farklı görüşler vardır). Yani iki farklı değerlendirme kriteri, tek bir sistem içerisinde mündemiçtir. Ahlakta müeyyide yalnız vicdani olmakla kalmayıp, aynı zamanda ebedî âlemde alınacak karşılıktır. Normal ve arzulanır olan, bu iki veçhenin, hem görünürde hem de bâtında hak olanın örtüşmesi olmakla birlikte, bazen görünürdeki hak ile kendindeki hakkın çatışması durumu sebebiyle bu iki veçhe birbirinden ayrılır. Fakihler zâhirdeki (dünyevi) hüküm ile Allah katındaki (uhrevi) hüküm ayrımına bağlı olarak hükümleri “kazâî hüküm” ve “diyânî hüküm” şeklinde ayırmışlardır. Mesela gerçekte kendisine ait olmamakla birlikte, haksız yere gasp ettiği bir malın şahsına aidiyetini malın gerçek sahibine nispetle daha iyi savunabildiği için, o malın mahkeme tarafından gâsıba ait olduğu hükmü verildiği takdirde, gâsıbın bu malı almasını fıkhın ahlakı meşru ve caiz kabul etmemekle birlikte kazâî hüküm (fıkhın dünyevî hukuk düzeni) açısından kişi o malın sahibi olarak kabul edilecektir. Del Vecchio’nun söylediği tarzda, fıkıhta ahlakın yasakladığı bir fiili hukukun tecviz ettiği söylenemez. Mesela yalan söylemek fıkıh açısından haramdır, fakat bir yalan ancak başkasının hukukuna zarar verdiği takdirde dünyevi müeyyidenin konusu olur. Şu hâlde fıkıh içerisinde diğer şahısların hukukunu ilgilendiren ve ilgilendirmeyen fiiller olarak yapılacak bir taksim, ahlak ile hukukun fiilî olarak değilse de, analitik olarak, mefhum bakımından ayrılığının kriterini verebilir. Hukukun kriteri olarak kabul edilen cebrîlik/ifaya zorlama da başkasının hukukunun ihlâl edildiği durumlarda söz konusu olur (Fıkıhtaki bütün cezaların fâilden başkasını ilgilendiren durumlarda söz konusu olduğu dikkate alınmalıdır. Kötülüğü yaymak ve teşvik etmek gibi neticelere müncer olacak şekilde kamusal hâle gelmedikçe, kişinin yalnız kendisini ilgilendiren hiçbir fiilin dünyevi cezası yoktur).

“Bernard Weiss de, Batı’daki hukuk-ahlak ayrımına benzer bir ayrımın İslam hukukunda söz konusu olmadığına işaret eder. Hatta ‘hukuk’ ve (Batılı anlamıyla) ‘ahlak’ kavramlarının dahi klasik Arapçada mukabilleri yoktur.[19] Arapçadaki ‘ahlak’, İngilizcedeki ‘morality’ ile ‘ethics’den farklıdır. Batı düşüncesinde hukuk ile ahlakın ya birbirinden ayrılması veya birbiriyle kaynaştırılması, ama her hâlükârda iki ayrı varlık alanının tasavvur edildiğinin bilincinde olunmasına karşılık, İslam’da emir ve nehiy şeklindeki hükümlerin aynı anda hem hukuki hem de ahlaki hükümler olduğu, fakat hukukiliğin ve ahlakiliğin söz konusu hükümlerin iki ayrı veçhesini teşkil ettiğini söylemek mümkündür. Modern hukuk camiasında “ilahi hukuk” kavramıyla pozitif hukukun kastedilmesi alışıldık bir durum değildir; bunda elbette Batı hukuk düşüncesinin kendi tarihî tecrübesi ve kaynağını Hıristiyan teolojisinden alan ahlak temelli hukuk ile seküler hukukun asırlar boyunca mücadelesi ve etkileşimi rol oynamaktadır. İslam’da ise dinî kaynaklı kurallar eğer hukuk seviyesinde ise, aynı zamanda ilahî iradeye uygun olan hukuktur; diğer bir ifadeyle bir Müslüman için dünya mahkemesinde kâdının uyguladığı hukukla Mahkeme-i Kübrâ’da geçerli olacak ilahî kanunlar özünde aynı sonuçları vermektedir.[20] Bu düşünceyi tamamlamak bakımından, fıkıhta -modern hukuk anlayışında yeri bulunmayan- kulun Allah ile olan münasebetlerini düzenleyen taabbüdî hükümlerin, -mesela yemin gibi- yalnız uhrevi sorumluluğu bulunan bahislerin de önemli bir yer tuttuğu hatırlanmalıdır.”[21]

* Prof. Dr., Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi.

[1] Thomasius’un yazdığı ilk eserin tamamı ile yukarıda zikri geçen eserden seçmelerin İngilizce tercümesi: Christian Thomasius, Institutes of Divine Jurisprudence with Selections from Foundations of the Law of Nature and Nations, Thomas Ahnert (tr.), Indianapolis: Liberty Fund, 2011.

[2] Del Vecchio, Hukuk Felsefesi Dersleri, s. 293-294.

[3] Del Vecchio, Hukuk Felsefesi Dersleri, s. 295.

[4] Del Vecchio, Hukuk Felsefesi Dersleri, s. 295-298.

[5] Del Vecchio ayrıca Justice isimli eserinde de, ahlak ile hukukun deontolojik nitelikli müşterek bir zemini bulunmakla birlikte, bu disiplinlerden her birinin kendine mahsus birer mantıki yapısı ve karakteristiği bulunduğu için, ister ahlakın hukukileştirilmesi, ister hukukun ahlakileştirilmesi biçiminde olsun, disiplinlerden birini diğerinin içine nüfuz ettirme çabalarının yanlış olduğu kanaatini ifade eder (Justice, s. 26).

[6] John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, 157. 20. yüzyılın önde gelen hukuki pozitivistlerden Hart’ın hukuk ve ahlak görüşleri ve Hart’ın doğal hukukçu Fuller ile yaptığı tartışmanın metinleri için bk. Sercan Gürler (ed.), H.L.A Hart ve Hukuk-Ahlak Ayrımı, İstanbul: Tekin Yayınevi, 2015.

[7] Alasdair MacIntyre, Erdem Peşinde, s. 67-69.

[8] Alasdair MacIntyre, Erdem Peşinde, s. 87.

[9] Alasdair MacIntyre, Erdem Peşinde, s. 89-91.

[10] Kierkegaard Enten-Eller adlı eserinde, etik yaşam biçimi ile estetik yaşam biçimi arasındaki bir tercihi, “radikal seçim”i dile getirir. “Enten-Eller doktrini açıkça şu sonuca varır ki, etik yaşam biçimini betimleyen ilkeler, herhangi bir gerekçeden dolayı değil, gerekçelerin ötesinde bulunan seçimden dolayı benimsenmek zorundadır; çünkü seçim gerekçe sayacağımız şeyin seçimidir. Fakat nasıl olur da, bir nedenden dolayı benimsediğimiz şey, üzerimizde belirli bir otoriteye sahip olabilir? Kierkegaard öğretisinde bir çelişki olduğu açık.” (MacIntyre, Erdem Peşinde, s. 73).

[11] Alasdair MacIntyre, Erdem Peşinde, s. 83-84.

[12] Wael Hallaq, İmkânsız Devlet, s. 149.

[13] Wael Hallaq, İmkânsız Devlet, s. 149-150.

[14] bkz: Bernard Weiss, “Exotericism and Objectivity in Islamic Jurisprudence”, Islamic Law and Jurisprudence (ed: Nicholas Heer) içinde, 54.

[15] Kevin Reinhart, “Islamic Law as Islamic Ethics”, s. 187.

[16] Robert Brunschvig, “Logic and Law in Classical Islam”, Logic in Classical Islamic Culture içinde, 9

[17] Wael Hallaq, The Impossible State, s. 10 (İmkânsız Devlet, s. 36). “Şeriat içinde hukuki olan, ahlaki olanın bir aracıdır, tersi geçerli değildir” (aynı yer).

[18] Asım Cüneyd Köksal, Fıkıh Usulünün Mahiyeti ve Gayesi, s. 299-300.

[19] Fıkıh ile modern batılı hukuk kavramları arasındaki bu gibi farklılıklar, bazı batılı araştırmacıların yanlış sonuçlara ulaşmasına yol açmıştır. Fıkıh ile meşgul olan ve batı düşüncesinin fıkıh tasavvuru üzerinde kalıcı bir etki bırakan ilk oryantalistlerden Snouck Hurgronje’ye göre, fıkıh bir hukuk sistemi değildir. Fıkhın; evlilik, aile meseleleri ve benzerleri gibi ibâdetle alâkalı ameller dışındaki hususlarla pratik olarak herhangi bir münasebeti yoktur. Fıkıh yalnız ideal normlar ihtiva eder. Fıkıh kavramı yalnız görevlerden oluşan bir sisteme işaret etmekte olup haklarla ilgili bir tasavvurdan mahrumdur. Çeşitli fıkıh ekolleri arasındaki farklılıklar önemsiz olup ilke bazındaki hususları alâkadar etmez. Bütün bunlardan dolayı fıkıh bir hukuk sistemi değil, bir ‘deontoloji’dir; zira ideal bir toplum tasavvurunu tahlil edebilmek için dini, ahlakı ve politikayı sistematik olmayan bir biçimde mezcetmiştir. Hukuk prensipleri ve rasyonel bir teori üzerinde değil, Tanrı’nın akılla idraki mümkün olmayan iradesi üzerinde temellenmektedir. Fıkıh, hukuki veya ahlaki türden her türlü analiz imkânını imkânsız kılar, çünkü bütün bu boyutları tek bir kurallar dizisine indirgemiştir. Bunlardan dolayı fıkhın ‘İslam hukuku’ diye nitelendirilmesi yanlıştır ve bu deontoloji biçiminin, mukayeseli hukukla herhangi bir müşterek noktası olmayıp, ancak ‘İslami Araştırmalar’ yahut antropoloji disiplini içerisinde incelenebilecek niteliktedir (Baber Johansen, Contingency in a Sacred Law, “Introduction”, 43-45). Her türlü bilgi ve kültür alanının Avrupa’ya mahsus olan görünümünü mutlak ölçüt olarak kabul ederek diğer medeniyetlerdeki tezahürlerini buna göre değerlendirme noktasında ilk nesil oryantalizminin bazı problemli yaklaşımlarını bünyesinde barındıran Hurgronje’nin bu yaklaşımı, sonraki araştırmacılarca bir ölçüde tadil edilmiştir.

[20] Bernard Weiss, The Search for God’s Law, 3-7.

[21] Asım Cüneyd Köksal, Fıkıh Usulünün Mahiyeti ve Gayesi, s. 299-302.