AHLAKIN HUKUK ÜZERİNDEKİ ETKİSİ VE “İKİ AHLAK”

Asım Cüneyd Köksal*

Batı hukuk düşüncesinde ahlak ile hukuk ilişkisine dair -20. yüzyılın ortalarında (1958 yılında Harvard Law Review’de) vuku bulan- tartışmaları şöhret bulmuş iki hukuk filozofunun, Lon Fuller (ö. 1978) ile H. L. A. Hart’ın (ö. 1992) bazı düşüncelerine değinmek istiyorum. İlki doğal hukuk, ikincisi ise hukukî pozitivizm geleneğine mensup kabul edilen bu düşünürler, yaşadıkları devir ve kültürel coğrafyada önemli izler ve dikkate değer düşünceler miras bırakmış, aynı zamanda ilki doğal hukuka, ikincisi hukukî pozitivizme dair standart kabul ve tasavvurlar üzerinde dönüştürücü etkilerde bulunmuşlardır.

Köklerini Hobbes’un siyasi felsefesinde bulan, Bentham ile Austin tarafından bir hukuk teorisi hâline getirilen; Kelsen, Hart ve Joseph Raz gibi sonraki hukuk düşünürlerinin katkılarıyla zenginleşip güçlü bir ekol hâline gelen hukukî pozitivizmin iki temel ilkesi vardır: 1) Herhangi bir toplumda hukuk olarak kabul edilen şey, temelde bir sosyal hadise veya uzlaşma ürünüdür (sosyal ilke) 2) Hukukla ahlak arasında zorunlu bir bağ yoktur (tefrik ilkesi). Doğal hukukun ahlak-hukuk ayrılamazlığına dair vurgusu, Augustinus’un lisanında “âdil olmayan hukuk, hukuk değildir (non esse lex quae justa non ferit)” şeklinde ifadesini bulmuştu. Bentham’ın faydacı felsefesini hukuka uyarlayarak hukukî pozitivizmi hukuk felsefesinde güçlü bir ekol hâline getiren John Austin (ö. 1859) ise, hukuk ile ahlakın tefriki ilkesine dair şöyle yazıyordu: “Hukukun varlığı bir şeydir, bunun meziyeti yahut değersizliği ise başka bir şeydir. Hukukun fiilen var olup olmamasıyla, bunun kabul edilen bir standarda göre mevcut olup olmaması ayrı birer soruşturma konusudur. Fiilen var olan bir hukuk, bir hukuktur; ister bundan hoşlanmayalım, isterse bizim tasvip ve tenkidimize esas olan metne göre farklı olsun.”[1]

Batı düşüncesinde hâkimiyetini uzun yüzyıllar boyunca devam ettiren doğal hukuk düşüncesi, 19. yüzyılda tahtını -modern devletin mutlak egemenlik anlayışı ile örtüştüğü için- hukukî pozitivizme bırakmıştı. 20. yüzyılın başlarında doğal hukuk âdeta uzak asırların ötesinde sisli bir hatıradan ibaretti. Fakat iki dünya savaşı arası dönemde insanlık yeni bir durumla karşı karşıya kaldı. Hannah Arendt (ö. 1975) Totalitarizmin Kaynakları isimli eserinin “Ulus-devletin Yıkılışı ve İnsan Haklarının Sonu” başlıklı dokuzuncu bölümünde, bu problemden bahseder. Birinci Dünya Savaşı sonrasında yıkılan imparatorluklar çeşitli ulus-devletlere evrildiğinde, devletsiz bazı halklar ortaya çıkmış ve tarihte ilk defa olarak milyonlarca insan herhangi bir siyasi topluluğa ait olmaksızın ortada kalmıştı. Arendt’in “yeryüzünün posası” olarak nitelendirdiği bu büyük kitleler, temel insan haklarından yoksun bırakılmışlardı, çünkü insan hakları bir devlete tabiiyet ile sıkı bir şekilde irtibatlı olarak düşünüldüğü, daha doğrusu her devletin yasaları içerisinde mündemiç kabul edildiği için, siyasi bir topluluğun koruması altında olmayan insan, salt insan olması bakımından temel haklara sahip addedilmiyordu.[2] Bu problem bilhassa devleti önceleyen insan hakları meselesiyle ilgili olarak hukukî pozitivizme bir meydan okumaydı. İkinci meydan okuma ise, II. Dünya Savaşı yıllarında gerçekleştirilen -yasal prosedürlere uygun olsa da “hukuk”la kabil-i telif olmayan- uygulamalar sebebiyle hukukî pozitivizm büyük bir yara almış, bunların sonucu olarak hukukta asgari ahlaki çekirdeğin tespit edilmesi gerektiği anlayışıyla irtibatlı olarak “doğal hukukun Rönesansı” diye nitelenen bir dönüşüm yaşanmıştı. Mesela ünlü Alman hukukçu Gustav Radbruch (ö. 1949), 1932 tarihli bir çalışmasında hukuk güvenliği ile adalet çatıştığında hâkimin hukuk güvenliğine öncelik vermesi gerektiğini, içeriği ahlaka aykırı olsa dahi hâkimin yasaya her durumda bağlı olması gerektiğini savunurken[3] II. Dünya Savaşı’ndan sonra bu fikri değişecek ve kendi ismiyle meşhur olan formülü geliştirip adalete aykırı yasanın geçersiz olduğunu savunacaktır.

Lon Fuller, geliştirdiği hukuk teorisinde hukukla ahlak arasında pozitivistlerin yaptığı sert ayrıma karşı çıkmasıyla öne çıkmıştır. Ona göre hukukî pozitivistler hukuk idealini yanlış anlamışlar, tasvirle değerlendirmenin (yahut olgu ile normun) tefrik edilmesi temelinde hukuk teorisinden ideali dışlamak, hukukun özünü tamamen kaybetmeye yol açmıştır. Hâlbuki sosyal uygulamalar bütünü ve sosyal bir kurum olarak hukuk aslında mahiyeti icabı bu ideallere yönelmiş durumdadır. Hukuk da belirli bir işlevi bulunan bir vasıtadır, insanları korumanın bir yoludur. Hukukun “hukuk” diye isimlendirilebilmesi için, bu işlevi yerine getirmede gerekli olan bazı kriterlere sahip olması gerekir. Nasıl ki “bıçak” diye isimlendirilen nesne, her ne kadar şeklen bıçağa benzese de eğer kesicilik işlevini yerine getiremiyorsa bu ismi hak edemezse, hukuk da böyledir. Hukuku vazedenler de hukuk oluştururken tamamen özgür değildirler. Kendi kontrolleri altında olmayan insan tabiatı (insanlar nasıl karşılıklı münasebet içinde bulunurlar, farklı yönlendirme biçimlerine nasıl tepkide bulunurlar), toplumun tabiatı (hangi kurumsal yapılar işler ve hangileri işlemez) ve elde bulunan kaynaklar gibi bazı unsurları hesaba katmak zorundadırlar.

Fuller, pozitivistlerin güç, kurallar ve itaat kavramlarında temellenen hukuk analizinin yerine, hukukun “dâhilî ahlakilik”inde (internal morality) temelini bulan bir analiz ortaya koyar. Fuller, geleneksel doğal hukukçular gibi hukukun gerçek anlamda hukuk sayılabilmesi için aşması gereken bir eşik veya geçilmesi gereken bir sınavdan bahseder. Fakat onun yaklaşımının geleneksel yaklaşımlardan farkı, ikincilerinki esas olarak ahlaki muhtevalı bir sınav iken, Fuller’inki bir işlev ve prosedür niteliklidir.

Hukukun dâhilî ahlakiliği, herhangi bir hukuk sisteminin hukuk sayılabilmesi için yerine getirmesi gereken koşullardan oluşur. Bunlar sekiz tanedir: 1) Hukuk genel olmalıdır 2) Vatandaşların hangi esaslar dâhilinde yükümlü olduklarını bilmeleri mümkün olacak şekilde hukuk ilan edilmelidir 3) Mâkabline şâmil kural yaratma ve uygulama asgariye indirilmelidir. 4) Hukuk kuralları anlaşılabilir olmalıdır 5) Kurallar birbiriyle çelişir olmamalıdır 6) Kurallar, ilgili kişilerin kapasitelerinin üzerinde talepte bulunmamalıdır 7) Zaman içerisinde nispeten sabit/değişmez olmalıdır 8) İlan edilen kurallar ile bunların bilfiil yürütülmesi arasında ahenk bulunmalıdır.

Fuller’in teorisi geleneksel doğal hukuk yaklaşımıyla zaman zaman uyumsuzluk arzeder. Bu ikisi arasında uyum olduğuna dair Fuller’in bazı ifadeleri (mesela Aquinas’ın bir ölçüde bu sekiz koşulu benimsediği) bulunmakla birlikte, kendi teorisinin, geleneksel doğal hukuk gibi hukukun özüne ilişkin değil, şekle/sürece/yargılama sürecine (procedural) ait bir teori olduğunu belirten de yine kendisidir.[4]

İki Ahlak

Hukukla ilişkisi söz konusu edilen ahlak nasıl bir ahlaktır? Sözümüzün konusu olan bu Batılı düşünürlerin ahlak tasavvurlarını anlamaya çalışırken, öncelikle Fuller’in yaygınlaştırdığı ödev ahlakı ile gaye ahlakı ayrımına bakalım. Fuller öncelikle hukuk ve ahlak ilişkisinden bahseden birçok kişinin, ahlakı herkesin bildiği ve üzerinde uzlaştığı bir kavram olarak kabullenişine hayret ederek söze başlıyor ve iki tür ahlakı birbirinden ayırıyor: “Gaye ahlakı insan yetisinin tepesinden başlarken, ödev ahlakı en aşağıdan başlar. Ödev ahlakı düzenli bir toplumun onlarsız yapamayacağı veya belli amaçları gerçekleştiremeyeceği temel kuralları koyar. Ödev ahlakı, Eski Ahit’in On Emir’in ahlakıdır. “Edeceksin”den daha ziyade “Etmeyeceksin” kalıpları ile kendisini ifade eder. İnsanları, kendi kabiliyetlerini bütünüyle gerçekleştirmeye yönelik imkânları kullanmadıkları için kınamaz. Bunun yerine, onları toplumsal yaşamın temel gereksinimlerine uymadıkları için kınar.”[5]

Adam Smith, adalet ile diğer erdemlerin farkını anlatırken benzer bir noktadan hareket ediyordu: “Başka bir erdem daha vardır ki ona riayet etmek kişinin iradesine bırakılamaz, uyulması zorunludur ve bu erdeme karşı gelene öfke duyulur ve kişi cezalandırılır. Bu erdem adalettir (…) Dostluk, yardımseverlik ve cömertlik her an uymamız gereken değerlerdir diyemeyiz fakat adalete katiyetle uymamız gerektiğini hepimiz biliriz. Zira dostluk, yardımseverlik ya da cömertlik bir yerde uygulama konusunda kişinin keyfine bırakılan değerlerdir. Öte yandan adalete uymakla mükellef olduğumuzu biliriz. Adaletin sağlanması için uygulanan ve tüm insanlar tarafından da kabul edilen belli bir kuvvet vardır ve bu kuvvet başkalarının emirlerini dikkate almak yerine hepimizi yek bir güce itaat etmeye iter.”[6]

Fuller’in aktarımına göre Smith’in aynı eserde iki tür ahlak (adalet ile diğer erdemler) arasında kurduğu bir benzerlik de meseleyi aydınlatıcıdır. Ahlakın ödevi gramer kurallarına benzer, bu kurallara riayet etmek o dili kullanan herkes için elzemdir. Diğer taraftan gaye ahlakı edebî bir metin kaleme alırken fasih, beliğ, edebî inceliklere sahip zarif bir metni oluşturmak için gereken belagat kurallarına benzetilebilir. “Gaye ahlakı gibi, iyi yazım ilkeleri de ‘geniş, müphem ve belirsizdir. Bize mükemmelliğe erişmek için belli ve şaşmaz bir tarif vermektense, mükemmelliğin genel bir fikrini sunar.”[7] Şu da önemli bir tespittir: “Hukukun bir insanı kendi yetileri dâhilinde mükemmelliğe ulaşmaya zorlaması mümkün değildir.”[8]

Fuller bu iki tür ahlakın birbirinden farkını, bir ahlaki skala tasavvur ederek belirginleştirir. “Bu skala en aşağıda toplumsal yaşamın en bariz talepleri ile başlar ve insan gayesinin en üst noktasına kadar uzanır. Bu skalanın bir yerinde, ödev yükünün tamamlandığı ve mükemmellik iddiasının başladığı çizgiyi belirleyen görünmez bir ibre vardır. Ahlak tartışmalarının tamamına bu ibrenin yeri hakkında açıkça ilan edilmemiş büyük bir savaş hâkim olmuştur. Bu ibreyi yukarı doğru itmek için uğraşanlar olduğu gibi aşağı çekmeye çalışanlar da vardır.” Bu skalada ödevi gayeden ayıran yeri tam olarak belirlemek isteyenlerden bir bölümünün bariz bir kafa karışıklığı ile malul olduğunu düşünür Fuller. Bu tarz bir kafa karışıklığı, insan davranışında neyin kötü olduğunu yargılamak için neyin mükemmel olarak iyi olduğunun bilinmesini gerekli görür. Hâlbuki düşünür, mükemmel iyiyi bilmeksizin de kötüyü bilebileceğimizi, yani başka bir deyişle ahlaki ödevlerin kapsamlı bir gaye ahlakı kavrayışı olmaksızın da bilinebileceğini ikna edici biçimde ortaya koyar. “Ahlaki bir emir olan ‘öldürmeyeceksin’ emri, herhangi bir mükemmel hayat resmini ifade etmez. Bu sadece, insanlar birbirini öldürür ise hiçbir akla yatkın gaye ahlakının var olamayacağına dair alelade bir gerçeğe dayanır. İnsani çabalarımızın hiçbir alanında arzu edilmeyen şeylere dair yargılarımızın içten içe ütopya benzeri bir şeye yönelmesi gerektiğini söyleyemeyiz. Örneğin dil bilimi alanında, hiçbirimiz mükemmel bir dilin nasıl olabileceği hakkında bilgi sahibi olduğumuzu iddia etmeyiz. Bu durum bizim belli kuralları açıkça ihlal eden anlatım bozukluklarına karşı itirazlarda bulunmamızı engellemez.”[9] Fuller aynı akıl yürütme tarzını toplumsal kural ve kurumlara da teşmil ederek mesela neyin açıkça adaletsiz olduğunu bilmek için mükemmel adaletin nasıl olabileceğine dair bir teori geliştirmeye gerek olmadığını söyler.

Fuller’in ahlaki skala şeması, ödev ile gaye ahlakını birbirinden tefrik etmek için elverişli bir enstrüman olarak görülebilir. Böyle bir şemada ödevin hangi noktada sona erdiği her türlü toplumsal felsefenin cevaplaması gereken en önemli meselelerden biri hâline gelir ve doğal olarak toplumun temeline dair her bir yaklaşımın bu meseleye verdiği farklı cevaplar vardır. Fuller gaye ahlakının Batı düşünce tarihinde klasik ifadesinin Yunan filozoflarının erdem ahlakı düşüncesinde tezahür ettiğine dikkat çeker ve geliştirdiği prosedürel doğal hukuk tasavvurunda mezkûr iki ahlak ayrımından istifade eder.

Esasında zaman zaman dile getirilen “hukuk asgari ahlaktır” deyişinde kastedilen ahlak, ödev ahlakıdır. Gaye ahlakı ise hukukun (fıkıhtan temyiz için “hukuk olması bakımından hukuk” da denebilir) talep edeceği yahut herhangi bir şekilde ilgilenebileceği bir saha değildir. Bazılarının dediği gibi ödev ahlakının insanın toplumsal hayatıyla, gaye ahlakının ise insanın Allah ile olan münasebetleriyle alakalı olduğunu söylemek doğru olamaz[10], zira bir defa insanın hiçbir tavır ve yaşantısı Allah ile arasındaki münasebetle alakasız değildir. İkinci olarak ise ahlak alanı insanlar arası münasebetlerin alanıdır ve gaye ahlakının içerdiği yetkinlikler (îsar/altruizm, sabır, hilm, rıfk, incitmemenin ötesinde incinmemek gibi erdemler) bu alanda tezahür eder.

Fuller açısından gaye ahlakındaki mükemmel olanın müphemliği bir sorun teşkil etmez, esasen onun çabası değerleri belirleyen insan üstü bir referans noktası kabul etmeyen seküler kaygılarla uyumlu olup doğal hukuk anlayışı da hukuk ve ahlakın metafizik kökenlerine atıf yapmaması anlamında prosedürel, formel bir “doğal”lıkla sınırlıdır. Bizim pozisyonumuz ise, ahlaki skalanın kimi noktalarında sınırlı bir müphemliğin bulunmasını kayda değer bir sorun olarak görmeyen, bununla birlikte gaye ahlakındaki ufkun belirlenmişliğine inanan bir duruştur.

Ahlakın Hukuken Dayatılması (Ahlaken) Meşru Mudur?

Yirminci yüzyılın bir başka önde gelen hukuk filozofu H. L. A. Hart, 1962 yılında Stanford Üniversitesinde verdiği konferansların konusu olarak ahlak ile hukuk ilişkisine dair dört soruya dikkat çekmiştir. Bunlardan ilki, hukukun gelişiminde ahlak kurallarından etkilenip etkilenmediği sorusudur. Bunun cevabı kesin bir evettir, bunun zıttı da sorulmaya layıktır: Ahlakın gelişimi hukuktan etkilenmiş midir? Hart bu sorunun pek az araştırıldığını kaydeder.

İkinci soru(lar grubu) şöyledir: “Hukukun ya da hukuk sisteminin doğru bir tanımında, ahlaka yapılan bazı göndermeler yer almalı mıdır? Ya da hukuk ve ahlak kurallarının sıklıkla örtüşmesi (şiddetin ve sahtekârlığın belli biçimlerine ilişkin ortak yasaklamaları gibi) ve bunların haklara, yükümlülüklere ve ödevlere ilişkin ortak bir kelime dağarcığını paylaşmaları sadece rastlantısal bir olgu mudur?” Hart bu soruların hukuk felsefesi tarihinde çokça tartışıldığını ve fakat bunlara harcanan emeğe değmediği kanaatinde. Bu sonu gelmez tartışmalarda doğal hukuk ile hukukî pozitivizm şeklindeki -görkemli ama sınırları muğlak- kamplaşmanın etkisi büyüktür.

Üçüncü soru hukukun ahlaki eleştirisinin imkânına odaklanır: Hukuk, ahlaki eleştiriye açık mıdır? Yani bir hukuk kuralının geçerli bir hukuk kuralı olduğunun kabulü, onun ahlaki standartlara göre değerlendirilmesinin önünde bir engel teşkil eder mi? Bu sorunun tazammun ettiği bazı alt sorular vardır ki, mesele toplumsal kurumların ahlaki eleştirisinde faydacılığın elverişli olup olmadığında düğümlenir.

Dördüncü soru ise Hart’ın konferanslarının esas konusunu teşkil eder ve ahlakın hukukî dayatımının meşru olup olmadığını araştırır: “Belli bir davranışın ortak standartlara göre ahlaka aykırı olması, bu davranışı hukuk tarafından cezalandırılabilir kılmayı meşrulaştırmaya yeterli midir?” Bu soru, ahlakın hukuken dayatılmasının ahlaken meşru olup olmadığını soruşturmaktadır, yani ahlakı dayatmanın ahlaken caiz olup olmadığı burada mesele kılınmaktadır.[11]

Hart tartışmasında “hukukî ahlakçılık” (legal moralism) diye adlandırdığı bir anlayışın karşısında konumlanır. Lord (Patrick Arthur) Devlin (ö. 1992) gibi isimlerin temsil ettiği “hukukî ahlakçılar, ceza hukukunun şekillenmesinde, yani suç oluşturan eylemlerin belirlenmesinde toplumun genel olarak sahip olduğu ahlaki yargıların belirleyici olması gerektiğini savunmaktadırlar.”[12] Hart’ın bu tarz düşünceler karşısında takındığı tavır, bir taraftan 19. yüzyıldan, hatta bir önceki yüzyıldan beri süregelen özgürlüğün sınırı tartışmalarının, diğer taraftan da 1950 ve 60’lar İngiltere’sindeki bazı hadise ve hukukî düzenlemelerin doğurduğu gerilimlerin bağlamında anlaşılabilir. 1950 ve 60’lı yıllar İngiliz hukukunda bazı köklü değişimlerin gerçekleştiği, geleneksel ahlaki tasavvurların dönüşmeye başladığı ve bunun hukuka yansıdığı yıllardır. Mesela 1961 tarihli İntihar Yasası (The Suicide Act), Hart’ın ifadesiyle, “en azından bir yüzyıldır, hem geleneksel Hıristiyan ahlakınca kınanan hem de hukuken cezalandırılabilir olan bir fiilden ceza hukuku yaptırımlarını tamamen kaldıran ilk yasadır.”[13] Hart bu yasayı başka reformların takip edebileceğinin beklendiğini yazar, mesela çocuk düşürmenin belli biçimlerinin, yetişkinler arası rızaya dayalı (aleni olmayan) eşcinsel ilişkinin ve ötenazinin belli biçimlerinin suç olmaktan çıkacağının kimilerince umulduğunu belirtir. Daha bu beklentilerin ifade edilişinden birkaç sene sonra, 1967 yılında Cinsel Suçlar Yasası ile Kürtaj Yasası, dile getirilen değişimleri gerçeklik sahasına çıkarmıştır bile. Uzun yüzyılların geleneksel ahlakınca yönlendirilen hukukî teamüller, inanılmaz denebilecek kadar kısa bir sürede tamamen değişmiştir.

Lord Devlin gibi “hukukî ahlakçı” isimler, her toplumun belirli (belirleyicisi din olan) ahlaki ilkeler temelinde teşekkül etmiş organik bir yapı olduğunu savunmaktadır. Buna göre toplumun genel ahlakına uygun olmayan davranışlar, toplumun dâhilî bütünlüğünü tehdit etmiş, böylelikle vatana ihanetle denk tutulabilecek bir cürüm işlemiş sayılmalıdırlar. 1957 tarihli Wolfenden raporu “hukukun işi olmayan özel bir ahlak ve ahlaksızlık alanı kalmalıdır” diyordu, Devlin ise özel bir ahlaksızlık alanını kesinlikle kabul edilemez bulur.

Hart’ın pozisyonu ise, kendisinden yüz yıl önce yaşayan John Stuart Mill’in (ö. 1873) ahlaki çoğulcu, tarafsız devlet temelli liberal anlayıştır. Mill 19. yüzyılda liberal özgürlük anlayışını güçlü bir şekilde savunduğu eserinde, Hart’ın konferanslarında merkeze aldığı temel meseleyle, yani ahlakı dayatmanın ahlaken meşru olup olmadığı meselesiyle ilgili net bir hayır cevabı veriyor ve toplum tarafından birey üzerindeki dayatma ve zorlamaların yalnızca başkalarına gelecek zararı önlemek maksadıyla meşru olabileceğini söylüyordu: “Bu prensip, insanların, fert ve toplu olarak, aralarından herhangi birinin hareket serbestliğine müdahalelerine cevaz veren biricik gayenin ‘nefsi koruma’ olduğudur. Medeni bir topluluğun herhangi bir üyesi üzerinde, onun arzusuna rağmen, kuvvetin haklı olarak kullanılabileceği yegâne maksadın başkalarına gelecek zararı önlemek olduğudur.” Bu noktada insanın maddi veya manevi menfaati, onun arzusu hilâfına onun üzerinde güç kullanmanın haklı mazereti olamaz, dolayısıyla paternalist politikaların hiçbir türü meşru değildir: “Ferdin kendi hayrı, maddi ve manevi olsun, yeter bir haklı sebep değildir. Bir fert bir şeyi yapmaya veya buna katlanmaya, sırf böyle yapması onun hakkında hayırlı olacaktır diye, onu daha mesut kılacaktır diye, başkalarının fikirlerine göre böyle yapmak akıllıca veyahut hatta doğru olacak diye, haklı olarak icbar edilemez.”[14] Liberal özgürlük teorisyeni Mill, böylelikle devletin başkalarına zarar vermemek kaydıyla birey üzerinde hiçbir şekilde ve hiçbir gerekçeyle güç kullanamayacağını ifade etmektedir. Bu anlayış, Locke’un savunduğu beden ve zihin olarak kendi kişiliğinin mutlak efendisi olan özgür (Kant’tan itibaren bilhassa “özerk/otonom”) birey tasavvurunun doğal bir neticesidir: “Herhangi bir ferdin hareketinden cemiyete karşı mesul olabileceği kısım, o hareketin başkalarına taalluk eden kısmıdır. Yalnız kendisini ilgilendiren kısmında, onun istiklâli hak olarak, mutlaktır. Kendisi üzerinde, bizzat kendi vücudu ve dimağı üzerinde, fert başına buyruktur.”[15] Mill’in bu doktrinden iki istisnası vardır, birisi çocuklar yahut başkaları tarafından gözetilmeye muhtaç, zihnî melekeleri gelişmemiş insanlardır. Esas dikkat çekmemiz gereken istisna ikinci gruptur: “Aynı sebepten dolayı, bizzat ırkın daha erginlik çağına gelmemiş telakki olunabileceği o geri cemiyet hâllerini de mülâhaza dışı bırakabiliriz. Kendiliğinden olan terakkinin [spontaneous progress] yolu üzerinde dikili duran ilk güçlükler o kadar büyüktür ki, onları yenme çarelerini beğendiğimiz gibi seçmemiz nadir olarak mümkün olur; ve içi ıslahat ruhu ile dolu bir idare edicinin, ihtimal başka türlü varılamayacak olan bir gayeye ulaştıracak her nevi çareleri kullanması caizdir. Medeni olmayanları [barbarians] idarede istibdat [despotism] meşru bir hükümet tarzıdır, yeter ki gaye onların ıslahı buluna; kullanılan vasıtaların haklılığı da o gayeyi fiilen sağlamaları ile sabit ola! Hürriyetin, bir prensip olarak, insanların serbest ve eşit münakaşa ile ıslah olunabilir hâle gelmelerinden önceki herhangi bir durumda asla tatbik yeri yoktur [Liberty, as a principle, has no application to any state of things anterior to the time when mankind have become capable of being improved by free and equal discussion]. O vakte kadar, onlar için, o da şayet böyle birini bulacak kadar talihleri varsa, bir Ekber’e, bir Charlemagne’a mutlak surette itaatten başka yapacak bir şey yoktur.”[16] Bu satırlarda ifadesini bulan çizgisel ilerlemeci, toplumsal dayatmacı ve sömürgeci düşünceleri tahlil etmek, bu yazının kapsamını aşıyor. Ancak yazımızı şu tespitle sonlandırabiliriz: Gerek Devlin’in iddialarını, gerekse Hart’ın Mill’den hareket ederek Devlin’e karşı geliştirdiği argümanları, ahlakın hukukî olarak dayatımının meşru olup olmadığına dair -kimisi güncel- tartışmalarda yeterince dikkate almış ve değerlendirmiş sayılmayız.

* Prof. Dr., Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi.

[1] John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (Cambridge, 1995), 157.

[2] Asım Cüneyd Köksal, “İnsan Haklarının Felsefî Krizi: İslâmî Bir Perspektif”, Marmara Üniversitesi İlâhiyat Fakültesi Dergisi, Cilt-Sayı 58, Haziran 2020, s. 59.

[3] Metin&Heper, Ceza Hukuku Felsefesine Bir Katkı, s. 23-24.

[4] Asım Cüneyd Köksal, Fıkıh Usulünün Mahiyeti ve Gayesi, TDV İslâm Araştırmaları Merkezi, 2024 (5. basım), s. 278-279. Fuller’in sekiz ilkesinin geniş açıklaması için bkz. Fuller, Hukukun Ahlâkı, çev. Engin Arıkan (İstanbul: Tekin Yayınevi, 2016), s. 47-116.

[5] Fuller, Hukukun Ahlâkı, s. 16.

[6] Adam Smith, Ahlâki Duygular Kuramı, (İstanbul: Pinhan Yayıncılık, 2018, çev. Derman Kızılay), s. 119.

[7] Fuller, Hukukun Ahlâkı, s. 16-17.

[8] Fuller, Hukukun Ahlâkı, s. 19.

[9] Fuller, Hukukun Ahlâkı, s. 22.

[10] Krş. Fuller, Hukukun Ahlâkı, s. 24.

[11] Hart, Hukuk, Özgürlük ve Ahlâk, çev. Erol Öz (Ankara: Dost Kitabevi, 2011), s. 13-15.

[12] Sercan Gürler (ed.), H.L.A. Hart ve Hukuk-Ahlâk Ayrımı (İstanbul: Tekin Yayınevi, 2015) içinde: Ertuğrul Uzun, “Ahlâksızlığın Cezalandırılması: Devlin-Hart Tartışması”, s. 87. Tarafların tartışmasının bağlamını anlamak için bu yazıya bakılabilir.

[13] Hart, Hukuk, Özgürlük ve Ahlâk, s. 9.

[14] Mill, Hürriyet (çev. Mehmet Osman Dostel, İstanbul: MEB Yayınları, 1997), s. 17.

[15] Mill, Hürriyet, s. 18.

[16] Mill, Hürriyet, s. 18-19; On Liberty, Oxford University Press, London: Humphrey Milford, 1940, s. 15-16.