Nail Okuyucu*

Hz. Peygamber Öncesi Arap Toplumunun Ahvâli ve Hukuktan Yoksunluk

İslamiyet’in zuhuru öncesinde Arap yarımadasının Hicaz bölgesinde müesses bir hukuk nizamı bulunmuyordu. Bu dönemde Mekke, Medine ve Tâif gibi şehir merkezlerinde ve etraflarındaki badiyelerde ciddi bir nüfus yaşamakta ise de beşerî münasebetleri tanzim eden adı konmuş bir hukuki varlıktan bahsedilmemektedir. Tabii ki insanlar arası ilişkiler birtakım kurallara tabi ise de bu kuralların teşkil ettiği bir hukuk sistemi yoktu. Belirli bir toprak parçası üzerinde yaşamakta olan ve cemiyet hâline gelebilmiş insan toplulukları arasındaki ilişkileri düzenlemeye matuf kuralların bir hukuk sistemi hüviyeti kazanabilmesi için taşıması gerekli unsurlardan hiçbirine Câhiliye devri Arap toplumunda rastlanmaz. Bu unsurlar, müdevven hukuk kaideleri, hukukla profesyonel olarak iştigal eden zümreler ve merkezîleşmiş bir adli/kazâî teşkilat olarak sıralanabilir.

İslam öncesi devirde Hicaz bölgesindeki şehirlerin, davranış ve ilişkilere yön veren kuralların örf-âdet düzeyinin ötesine geçerek meriyet imkânı bulacak şekilde tedvin edilmesi yönünde herhangi bir teşebbüse sahne olduğu bilinmemektedir. Aile içi münasebetlerden ticari ilişkilere, şehir idaresinden diğer şehir ve devletlerle münasebetlere kadar hukuki düzenlemelere sahne olabilecek karmaşık hayat unsurlarına özellikle Mekke’de rastlanmakta iken Hz. Peygamber’in zuhuru öncesinde bu yönde bir girişimin mevzu bahis edilmemesi ilginçtir. Hz. Peygamber’in atalarından Kusay b. Kilâb’ın tesis ettiği ve Mekke şehir idaresini üstlenen Dâru’n-nedve’de alınan kimi kararlar önemine binaen Kâbe duvarına asılmakta ise de bunlar süreklilik arz edecek bir hukuk kodu işlevine sahip değildi. Mekke’de güncel durum ve ihtiyaçlara göre alınan geçici kararların ötesine geçip tedvine konu olabilecek bir kurallar manzumesi de yoktu. Bu yokluk, hukukla iştigali profesyonel olarak üstlenen bir zümrenin çıkmamasıyla da ilgilidir.

Cahiliye Devri Araplarının yerleşik herhangi bir toplumda hukuki görev ve yetkileri üstlenmiş muhtelif meslek gruplarına mensup sayılabilecek kişiler çıkardığını bilmiyoruz. Bu yokluk, hem yargı teşkilatındaki vazifeleri üstlenecek zümrelerin hem de hukuku bir ilmî disiplin olarak meşgale edinecek okur-yazar grupların çıkmamasıyla ilgilidir. Hususen Hicaz bölgesinde hâkim, savcı ve avukat gibi hukuki mansıpları yürüten kişiler olmadığı gibi hukuk alanında yetişme imkânı sunan herhangi bir eğitim kurumu da bulunmuyordu. Bu noktada mesela Roma Hukuku’nun içinden geçtiği tekâmül evrelerinden hiçbirine Cahiliye Arapları arasında tesadüf edilmemektedir. İlk evrelerinde Roma’nın pagan rahipleri elinde gelişen ve bir tür kutsal hukuk olarak doğan Roma Hukuku, zamanla devletin siyasi gelişimine bağlı olarak sivilleşmiş ve gerek doktrin ve eğitimi gerekse tatbiki uzman hukukçularca yürütülen bir kimliğe bürünmüştü. Teolojisi ve kurumları Roma paganizmi kadar gelişkin olmasa da putperestliğin yaygın inanç olduğu Cahiliye Devri Arapları arasında, dinî inanışlarla da ilgisi bulunan kuralları tedvin etme işini üstlenen herhangi bir zümre ortaya çıkmamıştır. Hâlbuki bu devirde de insanların kutsal saydıkları kimi uygulamalar alışverişlerden çatışma ve seferlere kadar muhtelif sahalarda kendini göstermekteydi; kura ve fal oklarına başvurularak girişilen işler, dokunma ve taş atma gibi talihe dayalı akitler ve kimi prosedürler şirke dayalı inançlarla iç içe geçmiş hâldeydi.

İslam öncesi devrin hukukçu kimliği ve mesleğine en yakın figürü hakemlerdir. Hakem, herhangi bir resmî merci tarafından atanmamış, siyasi-hukuki bir yetkiyle donatılmamış ve cebrî icra gücünden yoksun olan ancak vaki olan anlaşmazlıkların halli için kendisine müracaat edilen itibar sahibi bir mercidir. Herhangi bir eğitimden geçmeyen, bilindiği kadarıyla yazılı kaynaklara dayanmayan ve bu manada belli bir mevzuata tabi olmayan hakemler, sıradan insanların fevkinde birtakım manevi güçlere haiz olduklarına inanılan ve bu sayede itibar gören, verdikleri kararlara saygı duyulan kimselerdi. Hakem olabilmek için belli bir konum sahibi olmak şart görülmediği için bir kabile reisinin yanı sıra kabile mensubu herhangi bir kişi de hakem olabilirdi. Ancak hakemlik yapmaya namzet kişilerin önder telakki edilmelerini sağlayacak düzeyde bir asalet ve şahsi karizmaya sahip olması, ferasetli ve tecrübeli, olgun ve güvenilir kimseler olması aranırdı. Hakemlerin muhakeme için muayyen bir salonları olmayıp yaşadıkları evlerle kabile, köy ve şehirlerin toplantı salonlarını (nevâdî) kullanırlardı. Hatta bir mabedin veya mukaddes bir şeyin yanında bulunan bir ağacın altında dahi muhakeme yürütülebilirdi. Hakemler yün elbise giyinir ve sarık sararlardı. Resmî yetki ve güçlerle donatılmış olmadığı için anlaşmazlıkların hallinde hakeme müracaat ihtiyari idi, hakem kararları bağlayıcı değildi, hakemler kararlarına uyulmasını temin etmek üzere taraflardan teminat talep eder ancak buna da zorlayamazlardı. Bu kararların yaptırımı maddi olmadığı için manevi unsurlardan güç alınır ve taraflardan doğru beyanda bulunduklarına ve haklılıklarına dair yemin talep edilirdi. Kararlara uymayanlar ise en fazla kınanır ve ayıplanırdı ancak hakemin birtakım doğaüstü güçleri olduğuna inanılmakta ise taraflar kendilerini bu kararlara uymaya daha mecbur hissederdi.

Arap tarihi boyunca öne çıkmış meşhur hakemlerin ürettikleri çözüm yolları ve sulhe bağladıkları büyük anlaşmazlıklarla ilgili anlatılar nesilden nesle anlatılır ve bunlar gelecek kuşaklardaki hakemlerin önüne gelirdi. Ukaz panayırında hakemlik yapan bazı kişilerin efsanevi şahsiyetlere dönüştüğüne dair anlatılar vardır. İslamiyet öncesinde bu kabil bir itibar ve sürekliliğe sahip hakemlik örneklerine “sünnet” dendiği ve kimi açılardan yerleşiklik kazanmış çözüm yollarının bu şekilde anıldığı bilinmektedir. Yeni hakemler seleflerinin sünnetine bağlı kalmaya özen gösterse de bunlara bağlı kalmak zorunda değillerdi ve kendileri de sonrakiler için örneklik teşkil edebilecek yeni sünnetler ihdas edebilirlerdi. Tabii bir hakemin ürettiği çözümün bu seviyede bir itibar ve kabule erişebilmesi için bir tür ilhama mazhar olmuş, doğaüstü güçlerle donatılmış esrik bir şahsiyet olarak da tanınması şarttı. Hakemlerin yanı sıra arrâf olarak bilinen ve kehanete dayanarak karar verip çözüm ve sulh yollarına işaret ettiğine inanılan yine doğaüstü güçlerle donatılmış kimseler de anlaşmazlıkların hallinde başvurulan bir diğer merci idi. Hakem olsun, arrâf olsun Cahiliye insanının müşkülünü halletmek için önünde medet umduğu bu kimseler, standart hâle getirilip rasyonel bir zeminde sistemleştirilebilecek bir hareket tarzına sahip olmadıkları için geçmişleri yüzyıllara sâri olsa da müdevven hukuk kaidelerinin türeyebileceği bir mehaz işlevine sahip olamadılar.

Araplar arasında yer etmiş kimi uygulamaların Hz. İbrahim şeriatından miras kalmış olduğu tahmin edilebilir ancak bunların zaman içinde giderek muğlaklaşması kaynaklarının tespitini güçleştirmiştir. Mekke’de Kâbe’nin merkeziyeti ve hac ibadetinin yarımadada yaşayan bütün Arapları ilgilendiren cazibesi, bu ibadetin etrafında şekillenen birçok tatbikatın İbrahimî şeriattan gelmiş olabileceğini söyleme imkânı verir. Keza namaz, oruç, sadaka kabilinden ibadetlerin de benzer bir tarihi süreklilik içerisinde Hz. İbrahim’e kadar dayandığını söylemek mümkündür.

İslam öncesinde Arapların bir hukuk sistemi inşa edememelerinin üçüncü nedeni, merkezîleşmiş bir adli-kazâî teşkilattan mahrum bulunmalarıdır. Bunun temel nedeni ise böylesi bir teşkilatı inşa edip ayakta tutacak bir siyasi organizasyona sahip olmamalarıdır. Güney Arabistan’dan farklı olarak kuzey bölgesi devlet hüviyetini haiz bir siyasi organizasyon çıkaramamış, hâl böyle olunca bir hukuk sistemini inşa edip ayakta tutacak siyasi-kazâî organlar teşekkül edememiştir. Hicaz’ın üç şehrinden en büyüğü ve önemlisi olan Mekke’de kabile ileri gelenlerinin teşkil ettiği bir meclis hüviyetindeki Dâru’n-nedve, birçok açıdan nakıs bir yönetim modeli olup şehir devleti olarak kabulü dahi tartışmalıdır. Muhammed Hamidullah bu idare biçiminin Mekke Şehir Devleti, Oligarşik Hükümet veya bir tür Havas Cumhuriyeti olarak nitelenebileceğini belirtir. Bu idare biçimi, kabileler arası bir tür federasyon olduğu için kabile esaslı ancak daha ileri düzeyde bir birliktelik olarak görülmelidir. Mekkeliler gerek yerli ahali arasında vuku bulan anlaşmazlıkları gerekse hac, ticaret gibi gayelerle dışarıdan gelen insanların taleplerini yerine getirmek üzere kimi vazifeler tesis etmişlerdi. Dâru’n-nedve’ye bağlı olarak faaliyet gösteren bu vazifeler arasında “Eşnâk”, “Hamâle” gibi zarar ziyan tediyesi ve tazminini organize etmeyi üstlenen vazifeler ile “Rifâde”, “Sikâye” gibi hac hizmetlerini üstlenen vazifeler öne çıkar. Kureyş’in önde gelen kollarını temsilen meşhur şahsiyetler bu mevkilerde bulunmuştur. Mesela Hz. Ebû Bekir, Teym kabilesini temsilen tarafından “Eşnâk” yürütmekte iken Benû Adiyy kabilesini temsilen Hz. Ömer de “Hükûme” vazifesini yürütmüştür. Ne var ki müslüman olduktan sonra her ikisinden de bu vazifeler geri alınmıştır. Tarımla iştigalin hâkim olduğu Medine ve Tâif bu açıdan Mekke’nin de gerisindeydi; şehirlerde yaşanan muhtelif unsurlar kendi başlarının çaresine bakacak küçük çaplı organizasyonlarla yoluna devam etmekteydi. Bir siyaset modeli olarak yöneten-yönetilen ayrımının belirgin olmadığı Arap toplumunda kabile reisleri eşit bireyler arasında birinci addedilen (Primus inter pares) kimselerden ibaretti ve üyeler arasındaki anlaşmazlıklarda söyleyeceği sözler bir nevi arabuluculuktan ibaretti.

Yönetim erkinin kendinde temerküz ettiği bir iktidar olgusu bulunmadığı için yaptırımlarla desteklenmiş sosyal normlar da yoktu. Mekke ve Medine’de diğer bölgelere nispetle daha gelişmiş teamüller (sünnet) var idiyse de bunlar genel geçer kurallara dönüştürülememiştir. Arapların genel hayat tarzını ifade eden sünnet ve benzeri tabirler, atalardan devralınan örf-âdetlerle kabile ve fertlerin haklarını tanzim eden prensipler manzumesinin ötesinde bir işlerliğe sahip değildir. Merkezî, denetleyici ve gerektiğinde yaptırım uygulayacak bir iktidar bulunmadığı için kurallar hukukileşememiştir. Yargı fonksiyonunu üstlenen makamlar da bulunmayınca şahsi öç alma yolları açık kalmıştır. Cana ve mala karşı ihlallerde kolektif şuurun harekete geçirdiği asabiye, insanların ferdî sorumluluğunu massedip yerine kabile sorumluluğunu ikame etmiştir. Örgütlü/biçimsel yaptırım organları olmadığı için mensubu olunan kabilenin gücüne dayalı yayılmış yaptırım kanalları etkindir. Yani kuralları belirsiz, öngörülemez, örgütsüz, formellikten uzak dağınık yaptırımlara başvurulmaktadır.

Merkezî, örgütlü ve yaptırımlara sahip bir adli-kazâî teşkilattan mahrum olan Cahiliye toplumunda hukukun işlevselliğini yerine getirecek tek bir merci kalmıştı: Kabile. Çöl hayatının doğurduğu bir sosyal model olarak kabile, zor tabiat şartları ve hasım güçlere karşı bir arada yaşama imkânı veren birincil aidiyet sahasıdır. Kabile mensupları arasındaki “Biz” duygusu ve bunun ürettiği asabiye her şeyin önünde addedilir. Kabile, bir sosyal örgütlenme ve bağlılık biçiminin çok ötesinde bir olgu olup Cahiliye insanının anlam ve değer dünyasının en başat unsuru ve temel kaynaklarından birisidir. İnsanlar varlıklarını kabileye borçlu görür, başta yaşam hakkı olmak üzere her türlü hak ve yetkinin kendilerine kabile mensubiyeti sayesinde bahşedildiğini düşünür, temel sorumluluk ve görevlerini de elde ettikleri hakların bir tür karşılığı olacak şekilde kabileye karşı üstlenirlerdi. İnsanların haklarını içine doğdukları bağlılıklardan aldıkları yönündeki bu inanç genel geçerliğe sahip bir hukuk telakkisinin gelişmesinin önündeki engellerden biri olmalıdır. Zira tek tek fertler insan olmak bakımından eşdeğer haklara sahip görülmemekte ve mensubu oldukları kabilelere göre en temel haklarda dahi farklılaşabilmekte idiler. Şöyle ki; gücü ve itibarı yüksek mesela Kureyş gibi bir kabilenin mensubu ile üyesi az, gücü ve itibarı düşük başka bir kabilenin mensubunun yaşam, mülkiyet, ırz-namus güvenliği gibi haklar bakımından bir eşitliği yoktu. Bu eşitsizlik katil ve yaralama suçlarının doğurduğu zararın tazmininde yani kısas ve diyet tediyesinde en bariz şekilde kendisini gösterir. Zayıf kabileden biri güçlü kabileden birisine saldırdığında ya birden çok kişinin kısas ile yok edilmesiyle sonuçlanan bir intikam alınır ya da çok yüksek miktarlarda diyet ödenmesi talep edilerek bu kabilenin mensupları müşkül durumda bırakılırdı. Tersi yaşandığında ise zayıf taraf güçlü tarafın verdiği ile yetinmek durumunda kalırdı, tabii böylesi bir kabileye diyet ödemeye tenezzül ederlerse. İnsanlar bu devirde adeta kabile adına yaşıyor, hak ve sorumlulukların yanı sıra inançlarını da kabilece kabul edilen putlar etrafında benimsiyordu.

İşte Hz. Peygamber’in zuhuru öncesinde başta Hicaz bölgesinde yaşayanlar olmak üzere Arapların genel ahvali bu minvaldedir. İslamiyet’in doğuşu, Kuran ve Sünnette teşri kılınan ahkâm ve vahyin nüzulü sürecini nas-olgu ilişkisi vb. temalar üzerinden ele alan çağdaş birçok çalışma, İslam ile daha önceki uygulamalar arasındaki münasebeti “ibkâ-ıslâh-tağyîr” gibi tasnif ve şablonlar üzerinden ele alır. Bu çalışmalarda çoğu zaman Cahiliye Devri uygulamalarından hangilerinin olduğu gibi bırakıldığı, hangilerinin kısmi tadillerden geçirilerek sürdürüldüğü, hangilerininse bütünüyle kaldırılıp iptal edildikleri konusu işlenir. Kimi yazarlar İslamiyet’in birçok açıdan önceki uygulamaları sürdürdüğü ve Cahiliye’de var olan pek çok kural ve kaidenin ıslah edilerek İslamileştirildiğinden dem vurur. Kimileri ise Hz. Peygamber’i bir hukuk reformcusu gibi takdim etme gayretiyle iptal ve değişiklikleri daha ön plana çıkarırlar. İşin doğrusu, her iki yaklaşımı destekleyecek pek çok örnek göstermek de mümkündür. Hz. Peygamber’in tebliğiyle birlikte yaşanan yeni durumu, tikel örnekliklerin değişimi yahut devamlılık arz etmesinden ziyade bir zihniyet dönüşümü olarak takip etmek, İslamiyet’in getirdiği hukuk anlayışının esaslarını idrak edebilmek için daha elverişli bir zemin olacaktır.[1]

*Doç. Dr., Marmara Üniversitesi, İlahiyat Fakültesi.

[1] İslamiyet öncesinde Arapların genel ahvâli ve hukuki durumun daha ayrıntılı bir şekilde anlatımı için bk. Kâşif Hamdi Okur, İslam Hukukunda Sosyal Sorumluluk: Âkıle Örneği, İstanbul: TDV İslam Araştırmaları Merkezi (İSAM), 2017; Adem Apak, Kur’an’ın Geliş Ortamında Arap Toplumu, İstanbul: İstanbul 29 Mayıs Üniversitesi Kur’an Araştırmaları Merkezi (KURAMER), 2017; Adem Arslan, “İslam Öncesi Cahiliye Dönemi Muhakeme Hukuku”, Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi, 2016, cilt: IX, sayı: 47.